用人单位支付劳动者经济补偿金问题分析

黄岛区人民法院    侯 风

【内容摘要】随着我国经济社会的全面发展和现代化企业制度的逐步建立，劳动关系从单一化走向多元化，增大了劳资关系的比例。因企业制度改革，企业劳动关系由过去的政府行为转变为企业行为，从而引发了大量的劳动争议纠纷，特别是当前一些用人单位忽视劳动者的合法权益，不与劳动者签订合同、或签订劳动合同后无故与劳动者解除劳动合同及解除劳合同后无故拖欠劳动者的经济补偿金等问题大量存在。就此我国法律依据缺乏、地方性法规、部门规章又极不完善，人民法院在处理这些问题时要明确双方权利义务，切实保护劳动者的合法权益。

【关键词】 劳动关系    违反  解除   经济补偿金

劳动关系的内涵是指劳动者将其对劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料的所有者，与生产资料结合所形成的社会关系。简而言之，劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会关系。因为是实际用工，所以排除了股权关系等其他方面的关系。劳动关系按其表现形式可分为以合法有效的劳动合同为纽带而形成的，符合《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定条件的合法劳动关系；和没有签订劳动合同的各种事实劳动关系，即形式上非法的劳动关系。划分两种劳动关系有助于分析不同劳动关系的解除对劳动者能否获得经济补偿金的影响。
　   一、 合法劳动关系和非法劳动关系的界定。
    《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。第19条再次强调“劳动合同应当以书面形式订立。”这里的“应当”即“必须”具有法律强制性，由此可见合法劳动关系的确立必须以有效的劳动合同为合法要件，排除了以口头形式订立劳动合同及建立所谓事实劳动关系的情况。合法劳动关系的建立必须签订劳动合同之必要性在于用人单位与劳动者通过签订劳动合同建立稳定、和谐的劳动关系，有利于依法维护劳动关系双方的合法权益，也为劳动争议的处理提供了直接依据；另一方面它是我国劳动制度改革的一项重大举措，也是建立适应社会主义市场经济劳动制度的必然要求。但由于我国市场经济处在确立时期，受社会环境、法律意识等诸多因素的影响，司法实践存在着大量用人单位和劳动者未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系，由此引发的事实劳动争议纠纷，虽然《劳动法》亦予以保护，但较之合法劳动关系缺乏明确法律、法规和规章的调整依据，致使用人单位和劳动者双方的权利得不到有效保障。事实劳动关系是用人单位和劳动者未依法签订劳动合同，但客观上实际履行了劳动权利和义务的情形。它相对于合法劳动关系而言的，存在明显缺点，即随意性大、用工双方权利义务不均衡和用人单位易规避法律，因此是非法劳动关系。它的存在，影响我国劳动合同制的全面推行，也潜伏着大量的劳动争议隐患，给社会带来不稳定因素，实践中应当尽量避免事实劳动关系的存在。

二、违反和解除劳动合同的经济补偿金及相关法律规定

（一）劳动关系的解除情形

合法劳动关系确立以后，同普通合同一样，亦可以变更或解除。劳动合同的一经解除，用人单位和劳动者依据合同产生的权利义务即行终止。劳动关系的解除具体可分为以下几个情形：

1、用人单位和劳动者双方合意解除劳动关系。在劳动合同约定的期满前，用人单位与劳动者协商解除劳动关系，未履行的劳动合同权利义务则不再履行。按照《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。协议解除劳动合同的，亦应分清是谁的责任导致。

2、过失性辞退和非过失辞退导致劳动关系的解除。过失性辞退即劳动者的行为违反《劳动法》和行政法规的规定，由用人单位予以辞退而解除劳动合同，劳动关系消灭。即《劳动法》第25条规定的情形：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。非过失性辞退是指非因职工原因由用人单位辞退职工而解除劳动合同。《劳动法》第26条规定用人单位可以解除劳动合同情形，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人（即非过失性辞退情况）：（一）劳动者患病或者因工损伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时，致使原合同无法履行时，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

3、经济性裁员和企业富余职工辞职导致劳动关系解除。用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。被裁员人员与企业解除劳动关系。《劳动法》第27条对此类劳动合同的解除作了明确规定。企业富余人员辞职按国务院有关规定是允许的，同样也导致劳动关系的解除。

4、劳动者主动提出解除劳动合同导致劳动关系的解除。《劳动法》第32条规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的3种情况：（一）在试用期内；（二）用人单位以暴力、威胁非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

5、劳动合同终止导致劳动关系的自然解除。《劳动法》第23条规定了劳动合同的终止，即“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”

（二）解除劳动合同经济补偿金支付的法律规定
　　《劳动法》第28条规定：“用人单位依据本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（该办法与《劳动法》同时生效）及解释性规定，对经济补偿金在何种情况下应当由用人单位向劳动者支付给予了进一步说明，现从劳动关系解除的五种情形做一分析：

（1）合意解除劳动合同的经济补偿金，依据《经济补偿办法》第5条规定：“用人单位应根据劳动者本单位工作年限进行补偿，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。”另外，《劳动法》第28条规定，用人单位应当依照国家有关规定给予劳动者经济补偿金。因合意解除劳动关系符合《劳动法》第24条规定，用人单位即应向劳动者支付经济补偿金。

（2）过失性辞退解除劳动合同，《劳动法》并未规定用人单位可以支付经济补偿金；非过失性辞退的，依据《劳动法》第28条规定，用人单位应按规定支付经济补偿金。关于非过失性辞退用人单位向劳动者支付经济补偿金的标准，应依照《经济补偿办法》第6条、第7条、第8条规定执行。

（3）用工单位经济性裁员时，被裁减的人员可以依照法律规定获得经济补偿金，因为经济性裁员非被裁减人员的过失，《经济补偿办法》第9条规定，即“用人单位按被裁减人员在本单位工作年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金。”企业富余人员辞职的经济补偿金问题，国务院发布的《国有企业富余职工安置规定》第13条规定：“职工可以申请辞职，经企业批准辞职的职工，在办理辞职手续时，企业应当按照国家有关规定发给一次性生活费”，这里的一次性生活费就是经济补偿金，但《劳动法》和《经济补偿办法》则未规定对富余职工辞职的经济补偿做出明确的规定。

（4）《劳动法》中未规定劳动者主动提出解除劳动合同应当进行经济补偿金。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《劳动法意见》第40条对于劳动者按照《劳动法》第32条解除劳动合同经济补偿范围作了解释：“劳动者依据《劳动法》第32条第1项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿但应按劳动者的实际工作天数支付工资”从解释的另一方面看依据《劳动法》第32条第2、3项则劳动者可以获得经济补偿金。另外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）均明确，用人单位在五种情况下，迫使劳动者提出解除劳动合同的，应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。

（5）劳动合同终止后用人单位应否向劳动者支付经济补偿金问题，《劳动法》及《经济补偿办法》都没有规定，《劳动法意见》第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”。该意见亦未对此问题作明确规定。前几年，我省地方性法规中明确规定用人单位与劳动者终止劳动合同后，用人单位应当支付给劳动者经济补偿金，但该文件已经废止。山东省高级人民法院于2005年6月份下发了《关于劳动合同终止后用人单位是否应当支付经济补偿金的答复》明确了劳动关系终止后，用人单位不应支付经济补偿金，但考虑到我省关于劳动合同制度的地方性法规实施比较晚，我省法院一般以《山东省劳动合同条例》为界限，在该条例实施之前（2002年1月1日）用人单位招用的劳动者不论何时终止合同，用人单位均应当酌情支付经济补偿金；在条例实施之后用人单位招用的劳动者，终止劳动合同后，用人单位不再支付经济补偿金。

上述的各种情况都是存在劳动合同的合法劳动关系解除情形，那么事实劳动关系终止时，用人单位是否支付经济补偿金？对此，法律没有规定。对该问题主要存在两种观点，一种认为，没有合法劳动关系的必要条件即劳动合同，那么用人单位与劳动者之间的关系是一种劳务合同关系，无论从事的期间多长，在解除劳务合同时，劳动者不能要求用人单位支付经济补偿金。事实劳动关系解除时，用人单位一般是可以不支付补偿金的。另一种观点认为，虽然劳动合同的双方当事人在签订合同时是平等的关系，对于自己的劳动力劳动者具有自主权。但是劳动合同的履行过程中，他们又是不平等的，劳动者必须服从用人单位的管理，处于被动的地位。又鉴于当前劳动力供大于求的现状，劳动者基本处于被选择的地位，招用劳动者而不与之签订劳动合同的主要原因在于用人单位，有的用人单位甚至依此规避法律，不履行相关义务，严重侵害了劳动者的合法权益。因此，用人单位与劳动者解除事实劳动关系应当参照解除劳动合同关系支付经济补偿金。笔者倾向于第二种意见。

   （三）、用人单位支付劳动者经济补偿金的其他情形及规定。

《违反和解除劳动合同经济补偿办法》中规定了用人单位存在拖欠工资及少付工资情况时应向劳动者支付经济补偿金，分两种情形：第一种情形即该办法第3条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。第二种情形即该办法第4条规定的“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金” 第10条的规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

三、审理有关劳动关系及经济补偿金案件应注意的问题
　　我国正处于社会主义市场经济的初期，劳动关系表现形式出现新的情况，而法律及行政法规的调整却相对滞后，在审理劳动争议案件中，如何能用现行的法律法规公正合理地调整不断出现的新的劳动关系已成为摆在审判人员面前的重要问题：

1、《劳动法》及其生效前的一些行政法规政策处于同时执行阶段，经济补偿金问题在各法律法规中规定得比较零乱，审判实践中容易混淆。《经济补偿办法》依据《劳动法》制订的，在司法实践中，暴露出调整范围小的局限，它仅适用劳动合同的违反和解除两种情况，条文共13条，难以涵盖各种类型的劳动关系解除后的经济补偿情形。例如用人单位与劳动者终止劳动关系应否支付经济补偿金的问题，虽然山东高级人民法院做了明确的答复，亦在鲁高法【2005】201号文件中明确以《山东省劳动合同条例》为界限，在该条例实施之前（2002年1月1日）用人单位招用的劳动者不论何时终止合同，用人单位均应当酌情支付经济补偿金；在条例实施之后用人单位招用的劳动者，终止劳动合同后，用人单位不再支付经济补偿金。但如何把握“酌情”的尺度以及在全省法院中统一标准又成了人民法院裁判案件的新问题。针对该问题存在三种观点：一种观点认为，2002年1月1日以前招用的劳动者与用人单位终止劳动合同关系，经济补偿金的计算方式根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。第二种观点认为，应按照最后一个劳动合同的期限支付经济补偿金，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。第三种观点，基本认可第一种观点，但认为劳动者的工作年限应计算至2001年12月31日，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。现在司法实践中，对此仍然未有明确统一的意见。

2、经济补偿金的性质重点在于补偿，其数额一般是由法定的，而《经济补偿办法》中规定的最高数额为12个月的工资。若一个人与用工单位劳动关系保持长达30年，其和工作12年的人所得到的经济补偿金相同，其余18年不予补偿，显然现民法上的公平原则不相符合。另外一些大型企业为减员增效，在与职工达成一致，给付协议解除劳动合同补助补偿金，按每年几千元的价格买断工龄，买断职工是协议解除，则补助补偿金性质如何认定，也是法院审判中遇到的问题。

3、劳动部《劳动法意见》第2条指出“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。对事实劳动关系，发生劳动争议时，由于缺乏法律法规等相关依据，在裁量上，法院审判尤应慎重，既要保护劳动者的合法权益，促进企业用工制度的不断完善，又要考虑到我们国家社会主义初级阶段的现状，让企业循序渐进的发展。

4、劳动者被中方单位安排到中外合资、中外合作企业工作的经济补偿金究竟应由中方单位支付还是由中外合资、中外合作单位支付，现行法法律没有规定，出现了空白，使审判该类案件中无法可依。

综上，随着市场经济的确立，劳动关系表现形式越来越复杂，支付给劳动者的经济补偿金也会因劳动关系的多样发生变化，在审理劳动关系案件中，因我国劳动法律法规尚需进一步完善，这就要求司法人员在司法实践中正确理解劳动立法的精神，公正合理地审理劳动关系案件，切实保护好当事人的合法权益。